Από την ομιλία-εισήγηση του Παναγιώτη Δέγλερη με θέμα: «ΕΠΙΣΗΜΑΝΣΕΙΣ ΣΕ ΕΙΔΙΚΑ ΝΟΜΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ» που έγινε στις 10 Οκτωβρίου 2002, στα πλαίσια του 4ου Ετήσιου Συνέδριου Πληροφορικής και Τηλεπικοινωνιών: «Η Ελληνική Οικονομία μπροστά στη Σύγκλιση: Υποδομές Πληροφορικής και Τηλεπικοινωνιών».
Κύριε Πρόεδρε
Αγαπητοί Σύνεδροι
Καλώς ήλθατε λοιπόν στον "νομικό κόσμο" των διαγωνισμών προμηθειών και υπηρεσιών του δημόσιου τομέα.
Α. Περάσατε λοιπόν ... περάσατε εσείς ... οι εταιρίες σας, όλα τα εμπόδια της προετοιμασίας -τις κρίσεις, τις επιτροπές- και ήρθε η στιγμή της καταξίωσής σας. Η ΚΑΤΑΚΥΡΩΣΗ. Την οποία ακολουθεί η σύμβαση, που όπως όλοι υποστηρίζουν είναι μία λέξη "μαγική".
Σκέφτηκα λοιπόν να αναφερθώ σε μερικές μικρές πτυχές που μπορεί να συναντήσετε κι εσείς σ' αυτό το διάβα των "συμβάσεων" των εταιριών σας, προκειμένου να τις αξιολογήσετε και εσείς και ταυτόχρονα με την ευκαιρία να καταθέσω μια δική μου "περιοδολόγηση" στις συμβάσεις των μεγάλων έργων πληροφορικής του δημοσίου.
Ⅰ. Ο ΠΡΩΤΟΣ ΜΥΘΟΣ
Στον κανονισμό προμηθειών του δημοσίου υπάρχει μία καταπληκτική φράση, την οποία ονομάζω "ο πρώτος μύθος". Ορίζεται λοιπόν στο άρθρο 23 § 2, ΚΩΔΙΚΑΣ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ (Π.Δ. 394/96) ότι: «Με την ανακοίνωση η σύμβαση θεωρείται ως συναφθείσα, το δε έγγραφο της σύμβασης που ακολουθεί έχει αποδεικτικό μόνο χαρακτήρα».
Γιατί μύθος; Γιατί παρόλα αυτά το "χαρτί" της σύβασης που θα συντάξετε είναι το "μέγιστο" χαρτί, πάνω στο οποίο όλα κρίνονται και όλα ερευνώνται.
Όλα αξιολογούνται με βάση την σύμβαση, η οποία θα διέπει εφεξής όλη τη σχέση σας με την αναθέτουσα αρχή, με βάση τη σύμβαση αυτή θα κριθούν οι πληρωμές σας, οι παραλαβές, οι πιθανές ασάφειες της διακήρυξης του έργου, αν δεν το έχετε προσδιορίσει σωστά στην αρχή και κάθε άλλη λεπτομέρεια, μέχρι την ολοκλήρωση και την παραλαβή αλλά και τις όποιες τυχόν διαφορές σας, που μπορεί να ανακύψουν.
Άρα το κολοσσιαίο -το κορυφαίο χαρτί που θα σας "ενώσει" πλέον με την αναθέτουσα αρχή είναι η ίδια η σύμβαση.
Στις συμβάσεις προμηθειών δημοσίου κυριαρχεί η για πολλά χρόνια εδραιωμένη νομική κατηγοριοποίηση που είναι αυτή των διοικητικών συμβάσεων, όπου το δημόσιο - ως αναθέτουσα αρχή - υπερέχει ως προς εσάς τις εταιρίες -αντισυμβαλλόμενους.
Ⅱ. ΥΠΑΡΧΕΙ ΣΑΦΗΣ ΥΠΕΡΟΧΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ - ΔΕΝ ΕΙΝΑΙ ΙΣΟΤΙΜΗ ΣΥΜΒΑΤΙΚΗ ΣΧΕΣΗ
Άρα ο δεύτερος μύθος είναι ότι θα κάτσετε σε ένα τραπέζι να κάνετε (ισότιμα) μια σύμβαση - όπου όμως ο "άλλος" τελικά κυριαρχικά υπερέχει από εσάς.
Παραθέτω ένα μόνο μικρό κομμάτι από μια πολύ πρόσφατη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου, το οποίο εξηγεί, με πολύ σαφήνεια, αυτή την δεδομένη υπεροχή του δημοσίου απέναντι από εσάς.
«Για το χαρακτηρισμό των συμβάσεων ως διοικητικές δεν αρκεί ότι αυτές καταρτίσθηκαν από το δημόσιο ή νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, αλλά πρέπει να εξυπηρετούν τους επιδιωκόμενους από αυτά δημόσιους σκοπούς και να περιέχουνε ρήτρες, οι οποίες να αποκλίνουν του κοινού δικαίου, με τις οποίες το συμβαλλόμενο δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου χάριν του επιδιωκόμενου με σύμβαση σκοπού να βρίσκεται σε υπερέχουσα έναντι του αντισυμβαλλόμενου θέση». Κυρίως με την δυνατότητα επιβολής κυρώσεων ή μονομερούς προς το σκοπό αυτό επέμβασης στη συμβατική σχέση, είναι από τις πιο συχνές διατυπώσεις του Διοικητικού Εφετείου γι' αυτή την υπερέχουσα θέση του Δημοσίου. Όμως αυτή η υπερέχουσα θέση του Δημοσίου δεν είναι μόνο για το δημόσιο.
Σε πάρα πολύ πρόσφατο νομικό κείμενο που είναι ο Kανονισμός Προμηθειών της Κοινωνίας της Πληροφορίας Α.Ε. υπάρχουν δυο εκπληκτικής σαφήνειας ως προς την υπεροχή αυτή θέσεις-άρθρα:
Άρθρο 32
«Η εταιρία διατηρεί το δικαίωμα να αναστέλλει την εφαρμογή μέρους ή του συνόλου της σύμβασης, με έγγραφη γνωστοποίηση στον ανάδοχο. Στην γνωστοποίηση αυτή προσδιορίζονται οι λόγοι που καθιστούν αναγκαία την αναστολή, η ημερομηνία έναρξης της καθώς και η πιθανολογούμενη διάρκειά της. Από την ημερομηνία έναρξης της αναστολής ο ανάδοχος απαλλάσσεται εκείνων των συμβατικών του υποχρεώσεων η εκπλήρωση των οποίων έχει ανασταλεί. Οφείλει ωστόσο να λάβει όλα τα ενδεδειγμένα μέτρα για περιορισμό των δαπανών, είτε αυτού είτε της Εταιρίας».
Άρθρο 33
«Η εταιρία διατηρεί το δικαίωμα να καταγγείλει οποτεδήποτε την σύμβαση με τον ανάδοχο μετά από απόφαση του αρμοδίου οργάνου της.
Στην περίπτωση αυτή, ο ανάδοχος, πέραν της αμοιβής για το έργο, υπηρεσία ή προμήθεια που έχει εκτελέσει μέχρι του χρόνου της καταγγελίας, δεν δικαιούται να λάβει κανένα επιπλέον ποσό ως αποζημίωση, εκτός εάν το αρμόδιο όργανο της Εταιρίας αποφασίσει την καταβολή εύλογης αποζημίωσης».
Ⅲ. Άρα με αυτές τις παρατηρήσεις από την υφιστάμενη νομολογία προμηθειών, αλλά ακόμα και τα ειδικά άρθρα του Κανονισμού Προμηθειών της Κοινωνίας της Πληροφορίας είναι εμφανής η "υπεροχή" της αναθέτουσας αρχής στη μεταξύ σας σύμβαση.
Με αυτά τα βασικά στοιχεία και εφόσον πλέον κατακυρωθεί το έργο σε εσάς, τότε η εταιρία σας πρέπει να κάνει μια πάρα πολύ προσεκτική και σοβαρή δουλειά, υπό πίεση αναγκαστικά στη σύμβαση, με στόχο να διασφαλίσει όσο πιο πολύ μπορεί και τα δικά της συμφέροντα, γνωρίζοντας ότι η άλλη πλευρά "υπερέχει" έναντι της δικής σας θέσης.
Προτού μπω σε μερικά επιμέρους στοιχεία που έχω σταχυολογήσει για τη σημερινή αυτή εισήγησή μου, θα μου επιτρέψετε να κάνω μια περιοδολόγηση στις συμβάσεις μεγάλων έργων πληροφορικής.
Β. ΠΕΡΙΟΔΟΛΟΓΗΣΗ
Χωρίζω αρκετά "αυθαίρετα", με τη δική μου εμπειρία σε τρεις δεκαετίες τη σχέση αυτή των μεγάλων έργων πληροφορικής του δημοσίου.
Ⅰ. Η δεκαετία ΄80-΄90 είναι η αγορά βασικού εξοπλισμού όπως την ονομάζω εγώ. Είναι αυτή η δεκαετία που το δημόσιο προμηθεύεται χιλιάδες H/W.
Ⅱ. Την δεκαετία ΄90-΄00 την ονομάζω Ολοκληρωμένα Πληροφοριακά Συστήματα. Το πόσο ολοκληρωμένα είναι αφήστε να το δείξει η εμπειρία. Απλά είναι ο "τίτλος" που έχουν όλοι οι διαγωνισμοί - όλα είναι πια ολοκληρωμένα.
Ⅲ. Η τρίτη περίοδος που έχει ξεκινήσει τώρα και ίσως είναι η πιο ουσιαστική την ονομάζω την περίοδο της αλληλεπίδρασης (από τον όρο "interaction"). Διαφαίνεται ότι μπορεί να βοηθήσει να γίνουνε ασφαλή και σωστά τα έργα του δημοσίου, τα οποία έχουν και πιο ουσιαστικά κα σαφή κριτήρια-στόχους, όπως είναι "η εξυπηρέτηση του πολίτη".
Τι εννοώ μ' αυτό. Στην προηγούμενη δεκαετία, που έχουμε τα ολοκληρωμένα έργα, θα δείτε -αν ξεφυλλίσετε παλιές συμβάσεις- ότι ένα π.χ. παραδοτέο του έργου μπορεί να είναι μία μελέτη. Άρα αφού πρώτα αγοράσεις τον εξοπλισμό, κάνεις διάφορα πράγματα γιατί η λύση είναι πάντα με το "κλειδί στο χέρι", τότε παραδίδεις και μια μελέτη, την οποία συνήθως την πετάς σε έναν "φοβισμένο" από την τεχνολογία τμηματάρχη, ο οποίος αφού τις παραλαμβάνει τις τοποθετεί σε ένα "ράφι" της βιβλιοθήκης της υπηρεσίας.
Αυτές οι μελέτες θα μπορούσαν με την θεωρία της "αλληλεπίδρασης" (πρέπει να ισχύσει από δω και πέρα) να ληφθούν υπόψη προκειμένου να τεθεί υπόψη και να αναδιαταχθεί ή και να ανασχεδιαστεί ακόμα το ίδιο το έργο.
Πρέπει να μπορούμε να λάβουμε υπόψη αυτή την μελέτη για να προχωρήσει το έργο σε μία επόμενη φάση και τότε να δούμε αν θα είναι ολοκληρωμένο ή όχι το σύστημα ή το πρόγραμμα ή το έργο πληροφορικής που σχεδιάσαμε, αναπτύξαμε και εγκαταστήσαμε.
Αυτό εννοώ interaction και δίνω ένα απλό παράδειγμα. Τον τελευταίο καιρό έχουνε δημιουργηθεί πάρα πολλά Κέντρα Εξυπηρέτησης Πολιτών. Αυτή η διαφορά που εγώ εννοώ ως interaction -σχέση αλληλεπίδρασης που πρέπει να υπάρχει στα ολοκληρωμένα πληροφοριακά συστήματα- είναι η εξής: Βασική διαπίστωση: αυτά τα κέντρα σίγουρα εξυπηρετούν το κοινό. Που; Σε ταχύτητα. Δηλαδή αντί να "χάσεις" 5-6 ημέρες για να τρέχεις σε διάφορες υπηρεσίες, τα Κ.Ε.Π. σου μαζεύουν δέκα δικαιολογητικά, και άρα σε εξυπηρετούν ως προς την ταχύτητα, κερδίζεις χρόνο και χρήμα.
Δεύτερη διαπίστωση - πρόταση: Είναι όμως αναληθές ότι μπορούν να πατάξουν την γραφειοκρατία ή τον τρόπο δομής και λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών. Άρα μ' αυτό το μοντέλο, τα Κέντρα Εξυπηρέτησης Πολιτών, θα κάνουν κάποιες εργασίες πιο γρήγορα, δεν μπορούν όμως να επέμβουν στον "πυρήνα" και δεν έχουν αγγίξει καθόλου την δομή της γραφειοκρατίας, που μόνο μέσα από διαδικασία αλληλεπίδρασης, με ανασχεδιασμό δομών - υπηρεσιών θα μπορούσε να γίνει.
Γ. Επί τροχάδην λοιπόν θα απομονώσω μερικές πτυχές που μπορείτε να δείτε στη διαδικασία κατάρτισης της σύμβασης, ακριβώς για να αντιμετωπίσετε την πανίσχυρη θέση του δημοσίου, όπως προδιέγραψα.
Σε κάθε σύμβαση τα τελευταία χρόνια καθιερώθηκε και κυρίως από τους νομικούς συμβούλους των ανάδοχων εταιριών να υπάρχει ένα ειδικό-αρχικό άρθρο, με τίτλο "ορισμοί" στο οποίο προσδιορίζεται η ακριβής έννοια των όρων που περιέχονται στις συμβάσεις.
Ⅰ. Θεωρώ πολύ σημαντικό την ημερομηνία έναρξης υλοποίησης του έργου.
Είναι ένας ορισμός που συνήθως ξεχνιέται τα τελευταία χρόνια. Άρχισε να χρησιμοποιείται πρόσφατα και είναι μία τελείως διαφορετική ημερομηνία έναρξης του έργου από την ημερομηνία υπογραφής. Μέχρι τώρα οριζόταν μόνο ο κλασικός ορισμός της ημερομηνίας έναρξης που ήταν αυτός της υπογραφής για τα δύο μέρη και τελειώσαμε. Λάθος μεγάλο, γιατί έχει αρχίσει και τρέχει χρόνος σε βάρος σας και το Δημόσιο καθυστερεί να ορίσει επιτροπές, να σας διαθέσει χώρους, να βγάλει τα προ απαιτούμενα και να κάνει τις ενέργειες που και αυτός σαν αντισυμβαλλόμενος οφείλει να κάνει απέναντι σε σας.
Άρα πολύ μεγάλο σημείο προσοχής είναι να διαχωρίσετε τις ημερομηνίες έναρξης υλοποίησης του έργου από την ημερομηνία έναρξης ισχύος της συμβάσεως που φτιάχνετε. Βάλτε προϋποθέσεις- προαπαιτούμενα για να ξεκινήσει το έργο.
Ⅱ. Σωστά χρονοδιαγράμματα με πολύ καλά οργανωμένες και ξεχωριστές- διακριτές φάσεις στο έργο. Το έργο, ειδικά τα μεγάλα σύνθετα έργα, δεν είναι ενιαία έργα, είναι φάσεις με προαπαιτούμενα, για το λόγο αυτό ορίστε χωριστές παραλαβές σε κάθε επιμέρους φάση, μην αφήσετε να συσσωρεύονται προβλήματα στο τέλος. Κλείστε φάσεις με οριστική παραλαβή της κάθε φάσης. Βάλτε προαπαιτούμενα, ώστε να γίνεται το πέρασμα στη δεύτερη ή τρίτη φάση του έργου, αφού και η άλλη πλευρά έχει εξασφαλίσει τις συγκεκριμένες δικές της προϋποθέσεις της συμμετοχής. Γράψτε τα καθαρά στη σύμβαση αυτά. Βάλτε προαπαιτούμενα προτού ορίσετε στο χρονοδιάγραμμά σας, αυτά τα γνωστά ορόσημα milestones, για να μη τρέχουν σε βάρος σας χρόνοι ή άλλες διαδικασίες αν και ο αντισυμβαλλόμενος (ας είναι το υπερέχον δημόσιο ή η αναθέτουσα αρχή) δεν έχει υλοποιήσει στοιχειωδώς τις δικές του υποχρεώσεις.
Ⅲ. Μείζον θέμα άρθρο για τον "περιορισμό ευθύνης". Όταν το τολμήσαμε κάποιοι δικηγόροι να θέσουμε το θέμα αυτό τότε κάποιοι Νομικοί Σύμβουλοι του Δημοσίου (Ν.Σ.Κ.) -σε πολύ κρίσιμα υπουργεία- δεν θέλησαν ούτε να το ακούσουν.
Τα τελευταία χρόνια βλέπω πιο συχνά πια να περιορίζεται η ευθύνη για αποζημίωση, μόνο σε θετικές ζημιές και σε κάποιες μέχρι το ύψος της σύμβασης.
Είναι δύο ελάχιστα κριτήρια που ίσως πρέπει να καταγραφούν στις συμβάσεις που θα σας προτείνουν. Μην ρισκάρετε την ίδια σας την εταιρία για απεριόριστες σε ύψος αποζημιώσεις και μάλιστα για θετικές και αποθετικές ζημίες. Περιορίστε την ευθύνη μόνο σε θετικές και αν μπορείτε μέχρι το ύψος της σύμβασης.
Μην ρισκάρετε την ήδη ύπαρξη της ίδιας της εταιρίας σας με απεριόριστες ζημίες. Παλέψτε τον περιορισμό της ευθύνης.
Ⅳ. Σήμερα μια μεγάλη εταιρία για να κάνει ένα έργο απαιτεί υπεργολάβους, προσπαθήστε να ορίζετε όποιον υπεργολάβο θέλετε. Μη δεχθείτε τον όρο ότι πρέπει να τον ορίσετε αρχικά, γιατί θα αναγκαστείτε στη συνέχεια να πρέπει να κάνετε τροποποιήσεις στη σύμβαση αν για κάποιο λόγο θελήσετε να αλλάξετε υπεργολάβο. Αυτό σημαίνει τουλάχιστον μία 3μηνη καθυστέρηση. Εφαρμόστε την βασική αρχή που έχουν οι αγγλοσάξονες "Back to Back" για την σχέση σας με τον υπεργολάβο. Θα πληρωθεί και αυτός μόνο όταν πληρωθείτε εσείς. Αυτό νομίζω τα λέει όλα και το καταλαβαίνετε. Εφαρμόστε την αρχή του "Parri passu", που χρησιμοποιείται διεθνώς. "Ίδιο βήμα" στις συμβατικές σχέσεις είτε είναι ένωση εταιριών είτε είναι υπεργολάβος. Εξηγήστε ότι θα εφαρμόσετε στις συμβατικές σας σχέσεις -τον ίδιο βηματισμό- για όλες τις ενέργειες και δράσεις.
Ⅴ. Ανωτέρα βία. Κάνω μια πολύ σύντομη ιστορική ανάλυση στη νομική εξέλιξη αυτού του όρου.
Η πρώτη-πρώτη έννοια είναι (α): οι απρόβλεπτες ενέργειες του Θεού όπως καταστροφές, σεισμοί, λιμοί, καταποντισμοί κ.λπ.
Αυτή η έννοια σταδιακά άρχισε να επεκτείνεται και να διευρύνεται και τελικά συμπεριέλαβε τις απεργίες στα λιμάνια, την απεργία π.χ. της Δ.Ε.Η., και (β): δηλ. συνθήκες που κάνουν αντικειμενικά αδύνατη την οποιαδήποτε εκτέλεση της σύμβασης. Και αυτό όμως ίσως δεν σας καλύπτει γιατί στις διαφοροποιημένες σύγχρονες εξελίξεις το να είναι κάτι σήμερα αντικειμενικά αδύνατο συναντάται σε ελάχιστες περιπτώσεις.
Άρα έχουμε μία ακόμα πιο σύγχρονη εκδοχή για τον ορισμό της ανωτέρας βίας. (γ): "Ουδείς από τους συμβαλλόμενους ευθύνεται για παράλειψη εκπλήρωσης των συμβατικών του υποχρεώσεων, αν η παράλειψη αυτή είναι απόρροια ανωτέρας βίας, δηλ. συνθηκών που εκφεύγουν του ελέγχου του συμβαλλομένου, υπό την προϋπόθεση ότι η επικαλούμενη ανωτέρα βία αποδεικνύεται κ.λπ.". Δηλαδή περιορίστε το σε ότι ακριβώς εκφεύγει από το δικός σας οικονομικό και διοικητικό έλεγχο, γιατί ειδάλλως το να μην μπορείς να κάνεις κάτι σήμερα είναι σπάνια περίπτωση κα μάλιστα -αντικειμενικά αδύνατο. Θα μπορείς να το κάνεις, αλλά θα σου στοιχίζει τόσο, που ίσως δε συμφέρει να ολοκληρώσεις την σύμβαση.
Δεν θέλω να προχωρήσω και να σας κουράσω. Ενδεικτικά μέσα από την επιλογή αυτή ανέφερα μερικά κρίσιμα σημεία, για να μπορέσετε να δείτε ότι αξίζει να προσπαθήσετε για μια "όσο το δυνατόν" πιο ισότιμη σύμβαση, με το σαφέστατα υπέρτερο αντισυμβαλλόμενο Δημόσιο και την αναθέτουσα αρχή.
